自然与规范双重视角下行为个数的认定——兼谈“‘同时’组成其他犯罪”划定的明白适用【作者】陈洪兵，东南大学法学院教授、博士生导师。【泉源】《暨南学报( 哲学社会科学版)》2020 年第 3 期。因篇幅较长，已略去原文注释。
转载刑事法库摘要行为个数的认定是罪数论与竞合论配合的逻辑起点，但我国刑法理论与实务对行为个数的认定过于粗疏。对想象竞合中的“一个行为”，应从规范意识的突破次数举行判断。明知工具具有差别的属性( 如钱和枪) ，应认为存在数个行为; 对于人身专属法益的侵害，应以被害者人数确定行为个数; 行为主要部门不重合的，应认定存在数个行为。到场恐怖组织、黑社会性质组织的行为与到场者详细实施的犯罪行为存在重合，建立想象竞合而非数罪并罚; 醉酒驾驶中途撞人的，建立危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚;生产、销售伪劣商品历程中冒充商标、非法谋划的，有认定为数个行为而数罪并罚的可能。
“同时组成其他犯罪的，依照处罚较重的划定治罪处罚”中的“同时”，应限于“一个行为”，既可能属于想象竞合，也可能属于特别关系的法条竞合和交织关系的法条竞合。关键词：行为个数; 想象竞合; 法条竞合; 同时组成其他犯罪行为个数的认定，乃罪数论与竞合论配合的逻辑起点。“竞合论中最重要的问题，在于确定什么样的场所存在一个行为，什么样的场所存在数个行为”，但这个问题“至今也没有获得满足的说明”。在我国，行为个数的认定从未引起足够的重视。
例如，无论司法解释还是刑法理论通说，均认为盗割正在使用中的电线并取走，建立破坏电力设备罪与偷窃罪的想象竞合犯; 在输油管道上打孔并盗油，建立破坏易燃易爆设备罪与偷窃罪的想象竞合。倘若这种看法建立，则破坏价值数万元的防盗门后窃取室内财物的，敲碎豪车窗玻璃后窃取车内财物的，仅建立居心破坏财物罪与偷窃罪的想象竞合犯，而非数罪。我国理论与实务在未认真厘定行为个数的情况下，立法机关及最高司法机关近年来通过的《刑法修正案》以及司法解释，增加了多达百余处的“同时组成其他犯罪的，依照处罚较重的划定治罪处罚”的立法及司法解释划定。“切合这种划定的情形究竟是法条竞合还是想象竞合，抑或是将数罪拟制为一罪，同样是我国的罪数论应当着重研究的问题”。
众所周知，“行为单复数是区分想象竞合与实质竞合( 即数罪并罚———引者注) 的关键” ，因此，何谓想象竞合中的“一个行为”，也是必须认真看待的问题。一、想象竞合中“一个行为”的认定尺度“看法的竞合( 即想象竞合———引者注) 原来是数罪，只是立法者将社会一般看法上评价为‘一个行为’的场所，特别划定作为科刑上一罪处置惩罚而已”。日本判例认为，所谓“一个行为”，是指撇开执法上的评价，舍弃组成要件上的视角，基于自然意义上的视察，行为人的动态在社会看法上被评价为一个动态的情形。我国台湾地域实务以行为人的决意数量作为判断行为个数的尺度。
台湾地域学者黄荣坚也认为: “决议行为数的唯一尺度就是行为人的行为决意: 一个行为决意( 激动) 所支配之身体现象是一行为，另行起意所生之身体现象是另外一个行为。”学者甘添贵亦认为: “所谓‘一个行为’，乃行为人基于一个意思决议所实施，依自然之视察，在社会通念上，得认系一个且为同一身体消息之谓。”上述域外理论与实务履历，强调以自然视察的身体消息或是行为人的主观决意，作为判断“一个行为”的尺度，恐均有失偏颇。
因为确定行为个数的最终目的，在于通过犯罪组成要件全面评价行为的法益侵害事实，在此基础上宣告合理的刑罚。也即，行为人完全可以基于一个行为决意，如出于抨击念头的杀人碎尸、基于窃取车内财物的目的毁窗取物，而事实上实施了数个行为、侵害了数个法益，理应认为存在数个行为、冒犯了数个罪名进而数罪并罚。又如，行为人为追求“一石二鸟”、“一箭双雕”的“最佳效果”，完全可能有意地将犯罪行为“打造”成一个自然意义上的行为，例如将多人用一把锁非法拘禁在一个房间里、让多人同时将小手指并排伸到铡刀下、刻意地一枪两命，或者将毒品、枪支、伪造的钱币装在一个背包里，仅从自然意义上视察，属于“一个行为”，但若认定为一个行为，而不是从规范的视角认定为数个行为进而数罪并罚，则显着倒霉于掩护法益，也“近乎宣称执法勉励高效率或高智商犯罪: 如果有人实施犯罪，欲侵害两个以上法益，则尽可能以‘一行为’( 如‘一刀’) 完成，因为依通说看法，行为人只对侵害数个法益之一负担责任。这显然严重背离了刑法的指引功效”。
海内有学者认为，是一行为还是数行为，“归根到底还是由一行为‘主观上源自单一的行为念头，客观上具有单一事实情状的一致性’的本质特征所决议的”。可是，抛开组成要件与法益掩护的要求，仅凭不具有明确尺度的所谓“单一的行为念头”与“单一事实情状的一致性”，所得出的行为数的结论难免具有恣意性。另有学者主张，“所谓一个行为，不是从犯罪组成的评价上看是一个行为，而是基于自然的视察，在社会的一般看法上被认为是一个行为”，同时认为“除了举行一般看法的明白外，还要举行某种水平的规范评价”。
应该说，强调对行为个数的判断，除了举行自然的视察、社会一般看法的明白之外“还要举行某种水平的规范评价”，具有合理性。而所谓“某种水平的规范评价”，无非是从组成要件的角度，联合法益掩护及量刑合理化的要求等方面，举行规范性意义上的考量。诚如学者所言，外在或者自然意义上的行为个数或者行为方式，只是表象而非实质，而客观行为所体现出来的对法益侵害的个数，以及造成侵害的主观罪过个数，才是刑法上行为个数评价关键之所在，因此。
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